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境外供應商如何避免被認定為走私犯罪的共犯——走私犯罪中境外供應商的追責分析

2020.06.10 陳鋒 鄒唯寧 劉潤雨 李紫萱

“只要不參與實際走私團伙的行為,就不是走私。”“就算我可能知道凍品可能會走私至內地,但我只管在境外賣貨, 不參與欺瞞海關的事情,我不會被追究責任。”“我們是境外實體,不會被追究刑事責任。”多年來,境外供應商由于對我國法律法規不夠了解而產生了諸多類似的誤解。這些想法在近年來越來越多的境外供應商被追究刑事責任的案例下被證明是錯誤的。事實上,近來越來越多的境外供應商被卷入刑事程序,甚至最終被追究刑事責任,這一定程度上反映出司法機關對境外供應商追責的掌握尺度發生變化。本文將嘗試從相關立法沿革出發,分析走私罪共犯的構成要件及司法趨勢,區分不同情形下關于走私犯罪中的境外供應商應當如何認定的問題。


一、 對境外供應商追責依據


1. “屬地管轄”和“共同犯罪”的規定成為追究境外供應商的法律依據


雖然相當部分的境外供應商的供貨行為均發生在境外,但根據《刑法》的規定,“凡在中華人民共和國領域內犯罪的,都適用本法。犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的,就認為是在中華人民共和國領域內犯罪”。涉稅走私的危害是偷逃國家稅款、走私國家禁止進口貨物的危害是污染環境等,均可認為“犯罪后果”是發生在我國境內。


同時,根據我國《刑法》有關共同犯罪的規定,如果境外供應商被認定為走私的共犯之一,那么境外供應商也要對發生于境內的、包括逃避海關監管在內的整個走私犯罪行為與其他共犯一起被追責。《刑法》的上述規定可以作為追究境外供應商刑事責任的法律依據。


2. 《刑法》中“走私共犯”的特別規定


《刑法》第一百五十六條規定:“與走私罪犯通謀,為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明,或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的,以走私罪的共犯論處。”根據《刑法》中對于走私罪的規定,并沒有表明走私罪處罰的對象限于實施具體走私行為的境內主體,而境外供應商在滿足走私要件的情況下同樣能夠構成相應罪名。


3. 《打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》明確打擊境外幫助行為


2019年10月24日,最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署印發了《打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》(以下簡稱“《會議紀要》”),明確“行為人與他人事先通謀或者明知他人從事走私成品油犯罪活動,而在我國專屬經濟區或者公海向其販賣、過駁成品油的,應當按照走私犯罪的共犯追究刑事責任。”在以往的實踐操作中,對于非設關地走私成品油的上游,鑒于其多數是境外主體,且一般成品油的走私船只并不直接進入領海海域,而是在公海或專屬經濟區過駁,由走私者其他船只進入領海,海關緝私局對此類上游行為的打擊力度并不大。《會議紀要》則明確該行為按照走私共犯追究,主要適用于明知存在“非設關地走私”而仍然以特定方式提供幫助的行為。雖然《會議紀要》并非法律或司法解釋,但《會議紀要》表明了我國司法機關進一步明確境外供應商構成走私共犯的條件,并在符合相關犯罪構成要件時追究刑事責任的態度。《會議紀要》也將成為各地執法和司法機關在工作參照執行的依據之一。


二、 實踐中關于境外供應商是否追究刑事責任的態度變化


此外,我們注意到司法機關近年來也存在逐漸將境外供應商納入處罰的變化。經查詢在2016年之前,司法機關對境外供應商認定其構成共犯的情況較少,因此成文的司法判例更加少之又少。早年對走私案件中的境外供應商主要采取不予追究的態度,主要的做法是在偵查階段責令其配合偵查,提供相關證據;甚至存在不追究境外行為的司法觀點。例如在廣東省高級人民法院(2016)粵刑終1601號案中,某境外貿易商譚某參與走私合謀,在香港成立了子公司接收從境外運至香港的筆記本電腦后交貨給境內客戶指定的在港人員,并且在境內開展收款活動(具體是提供收款賬號)。該案中,即使境外貿易明顯存在事前通謀行為,但終審法院仍然否定了一審法院的認定,將貿易商譚某通過香港公司在香港代理接收電腦并在香港予以轉交的境外行為排除在走私幫助犯罪行為之外,不認定境外行為是參與走私的某一環節,而只將其境內提供賬號的幫助行為作為走私共犯行為。即境外供應商在境外的幫助行為本身沒有被納入追究刑事責任的范疇。


但近年一些司法案例顯示,這種情況正在發生變化。例如,某境外供應商明知境內收貨人的后續走私行為,仍向我國境內某收貨人出售加拿大三文魚。涉案貨物從加拿大空運至越南海防,并從我國廣西以邊境貿易方式,免稅申報入境。該收貨人因涉嫌走私犯罪被捕,該境外供應商也同時被偵查機關立案調查。也有其他數起案例顯示,境外供應商在境外提供的供貨行為被認定為走私幫助犯。


三、 境外供應商在走私犯罪中的作用認定


關于境外供應商的行為究竟是符合正常商業模式的行為還是屬于走私犯罪中的共犯行為,實踐認定中多有爭議。相關的法律規定主要圍繞“明知”和“通謀”進行規定:

  • 《刑法》第一百五十六條規定:“與走私罪犯通謀,為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明,或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的,以走私罪的共犯論處。”

  • 根據《<最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋>理解與適用》,“通謀”是共同犯罪人之間的共同故意,若是發生在行為前的意思聯絡,即稱為“事前通謀”。在實踐中,以下情形可以認定構成通謀:(1) 對明知他人從事走私活動而同意為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、海關單證,提供運輸、保管、郵寄或其他方便的;(2) 多次為同一走私犯罪分子的走私行為提供前項幫助的。


因此,判斷境外供應商“明知”和“通謀”的程度和表現形式成為了認定犯罪故意和是否構成共犯的關鍵,我們認為也應當將兩者結合判斷境外供應商是否構成走私罪共同犯罪的主觀故意。結合實踐案例,境外供應商在走私犯罪中的地位和狀態主要可以分成以下幾種情況:


1. 境外供應商缺乏“明知”的主觀狀態


境外供應商缺乏“明知”的主觀狀態,具體可以表現為境外供應商不知道運輸的貨物為國家禁止進出口的貨物,缺乏走私禁止進出口貨物的“主觀故意”,或對收貨人后續的實際走私行為毫不知情而僅僅在境外進行了銷售行為。由于其缺乏對于后續違法行為的認知,更缺乏違反我國海關監管和貿易管制的故意,因此我們認為不應當認定其為犯罪。例如,某境內個人向印度供應商購買印度人發。偵查機關認為該印度供應商“明知”交易相對方將會以低報價格的方式向國內走私進口人發,仍將人發向該交易相對方銷售,將該供應商移送檢察院審查起訴。但檢察機關認為現有證據不足以證明該印度供應商明知后續走私行為的必然發生,缺乏“明知”的主觀故意,所以不認為是犯罪。最終檢察院并未對該印度供應商提起公訴。


2. 境外供應商僅“明知”收貨人后續將實施走私行為,但并未違反商業慣例進行銷售


即境外供應商明知他人可能將所售貨物用于走私進入內地,但境外供應商并沒有參與合謀如何通關,對于后續是否用于走私持“放任”態度,并且繼續按照通行的商業慣例進行銷售。


根據分析和經驗,我們初步判斷目前司法機關尚沒有十分顯著的實踐傾向來追究此類境外供應商的共犯責任。我們特別注意到,《會議紀要》明確的境外銷售行為是“明知+明顯不合理的公海售油”,這與“明知+一切境外的售油行為”相比而言是有所限縮的。但我們仍然認為,這類境外供應商仍存在被卷入刑事調查、甚至被追究刑事責任的風險。因為在實踐中,部分司法人員可能認為,此類供應商的行為已經符合我國刑法規定的犯罪構成要件。


3. 境外供應商“明知”購買人將實施走私行為,提供了改變慣例、不合理,甚至不合法的銷售操作


即境外供應商明知他人從事走私活動,且為他人的走私活動提供了便利。對于境外供應商所提供的“便利”是否達到了“通謀”的程度,實踐中對其多有爭議,境外供應商也存在一定的抗辯空間,我們理解在這種情況下還應該進行區分:


(1) 有關銷售操作雖然改變了慣例、甚至存在反常,但客觀行為本身并不違法


如境外供應商明知其交易相對方后續存在走私行為,并且在交易中采用了更改申報貨物名稱以幫助進口或者隱去部分必須披露的交易信息等。例如在某走私固體廢物案例中,境外供應商應境內客戶的要求,將以往沿用的A品名變更為B品名(含鉛化合物),雖然按照B品名申報沒有法律上的錯誤,但客觀上該行為有利于境內客戶走私固體廢物入境。偵查機關考慮到境外供應商 “明知”后續走私固體廢物入境,仍通過修改品名的方式提供便利,將該境外供應商也列為嫌犯傳喚其銷售人員。又如,有的境外供應商應境內客戶要求,刪去了原有合同記載的工藝說明。刪去工藝說明本身并不違法,但在“明知”等特定案件背景下就被警方懷疑為有目的地協助走私。


該等“提供便利”的行為實踐中一直處于灰色地帶。首先,更改申報貨物名稱等變更貿易信息內容等行為本身并非違法行為。雖然行為可能是改變慣例的,甚至存在反常,但通常難以從行為本身來判斷是否意圖“幫助走私”。其次,這些改變慣例的做法或者異常的商業操作往往并不直接產生“欺騙”海關的效果,但客觀上容易導致監管部門忽視或者方便實施走私偽報或者繞關,因此是否認定為“幫助走私”存在爭議。《會議紀要》明確認定共犯的“公海過駁”應屬此類,我們很難說“公海過駁”行為本身就是違法的。


我們認為,近年來司法實踐的變化主要集中在如何對待此類境外供應商上。總體而言司法尺度逐步趨嚴,也容易引起較大的爭議。


(2) 有關銷售操作本身存在非法行為


如境外供應商明知其交易相對方后續存在低報進口價格的走私行為仍然協助境內收貨人偽造交易單證等。該種情形下境外供應商明知后續的走私行為,并且積極協助,通過偽造交易單證的違法行為促進走私的進行。偽造單證的行為本身非法,且若無境外供應商偽造單證的行為,低報進口價格的走私行為即難以發生。在該情形下,境外供應商不僅是放任走私行為發生,更是積極和境內收貨人一起合謀、促進走私結果的發生,甚至以提供違法性協助的方式參與了促進走私的行為。在這種情況下,境外供應商提供的實質性便利毫無疑問構成走私的一部分,此類境外供應商歷來在我國司法機關打擊范圍之內(追究境外人員責任的客觀現實困難,屬于另當別論的問題)。


建議:境外供應商應當改變以往實踐中 “只要不配合出具虛假單證就不會被認定為走私共犯”的錯誤觀念。在發現交易相對方后續可能存在走私的跡象時,應當引起關注,而不是僅僅考慮自身的商業行為是否合法。鑒于中國法律對于認定“明知走私”有復雜的推定規則,與境外法律規則存在差異,建議境外供應商咨詢專業人士開展評估,合規安排與交易相對方的商業行為,避免陷入刑事責任的風險之中。


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